建设工程领域发包人基于风险与效率的考量ღ✿◈，广泛采用固定价格合同方式以实现造价控制ღ✿◈。然而在建筑行业造价空间狭窄ღ✿◈、物价波动异常ღ✿◈、设计变更频繁ღ✿◈、外界因素众多的情况下ღ✿◈，固定价格合同在市场操作中情况复杂ღ✿◈，履行过程中更易产生争议ღ✿◈。《司法解释一》第２２条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款ღ✿◈，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的ღ✿◈，不予支持”ღ✿◈，确定了在建设工程施工合同约定按照固定价结算工程款ღ✿◈，当事人发生争议时按照什么标准确定工程款数额的原则ღ✿◈，但是该条规定在固定价款结算方面存在着规定不完善ღ✿◈、不充分ღ✿◈、不全面等问题ღ✿◈，在此次清理司法解释过程中应予完善ღ✿◈。

　　目前法律层面并未对固定价合同作出明确规定ღ✿◈，主管部门对于工程造价的文件主要包括部门规章ღ✿◈、规范性文件和国家规范ღ✿◈，例如２００４年建设部ღ✿◈、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》将工程价款分为固定总价ღ✿◈、固定单价和可调价格三种形式ღ✿◈；２０１４年住建部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》将工程价款分为单价合同ღ✿◈、总价合同和可调价格ღ✿◈；国家标准《建设工程工程量清单计价规范》将采用清单工程量计价模式的合同价款分为单价合同和总价合同ღ✿◈，以上规定均未直接采用“固定价”的表述方式ღ✿◈。

　　关于固定价的定义有迹可循的最早依据是１９９９年版《建设工程施工合同》示范文本ღ✿◈，但相关规定是个完整的内容表述ღ✿◈，其通用条款第２３．２条规定“合同价款在协议书内约定后ღ✿◈，任何一方不得擅自改变ღ✿◈。下列三种确定合同价款的方式ღ✿◈，双方可在专用条款内约定采用其中一种ღ✿◈：（１）固定价格合同ღ✿◈。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法ღ✿◈，在约定的风险范围内合同价款不再调整ღ✿◈。风险范围以外的合同价款调整方法ღ✿◈。应当在专用条款内约定”ღ✿◈。固定价格合同作为该条与可调价格ღ✿◈、成本加酬金相对应的合同价款方式之一ღ✿◈，固定价仅是发承包双方对于合同约定风险范围内的价格固定ღ✿◈，不包括风险范围外的增减工程量ღ✿◈，承发包人双方在订立合同时已对工程价款结算作出确认ღ✿◈，不论盈亏ღ✿◈、不论约定范围内实际工程量多与少ღ✿◈，均无须另行结算ღ✿◈；只要合同履行完毕ღ✿◈，承包人只能依约完成工程ღ✿◈，发包人则应该按合同约定的固定价款予以支付ღ✿◈。

　　固定价作为一种约定俗成的价款模式ღ✿◈，工程实务中运用广泛ღ✿◈，目前实践中主要包括固定总价和单价两类固定模式ღ✿◈。固定总价合同包括按概算即初步设计固定总价和按预算即按施工图固定总价ღ✿◈；固定单价ღ✿◈，则主要包括以建筑面积固定即平方米单价和按实物量固定即清单计价模式ღ✿◈。固定单价模式ღ✿◈，是一种先将工程量和单价相分离ღ✿◈、只确定单价ღ✿◈，待工程完成以实际建筑平方米和事先约定的计算单价即可直接计算得出相对固定的结算价款ღ✿◈。最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第１６０页阐述的“合同中约定按照固定价结算工程款的ღ✿◈，一般是指按施工图预算包干ღ✿◈，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准ღ✿◈，有的是以固定总价包干或者以平方米包干等方式”也是这个意思ღ✿◈。

　　住建部２０１９年修改后的《建设工程价款结算暂行办法》第８条对约定合同价款做了如下详尽的规定ღ✿◈：“发ღ✿◈、承包人在签订合同时对于工程价款的约定ღ✿◈，可选用下列一种约定方式ღ✿◈：

　　（二）固定单价ღ✿◈。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法ღ✿◈，在约定的风险范围内综合单价不再调整ღ✿◈。风险范围以外的综合单价调整方法ღ✿◈，应当在合同中约定ღ✿◈。

　　（三）可调价格ღ✿◈。可调价格包括可调综合单价和措施费等ღ✿◈，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法ღ✿◈，调整因素包括ღ✿◈：

　　５ღ✿◈、双方约定的其他因素ღ✿◈。”这三种合同计价方式纷繁复杂ღ✿◈，尤其是单价合同和可调价格约定范围外的调整方法ღ✿◈。在清单综合单价模式下因造价发生争议ღ✿◈，对工程量发生变化时无约定的单价ღ✿◈，在司法实践中当争议各方无法协商时仍然需要通过鉴定方式解决ღ✿◈。因此ღ✿◈，《司法解释一》第２２条的规定ღ✿◈，已远远不适应行政主管部门对建设工程施工合同可选择的价格计价方式的复杂情形ღ✿◈。

　　通过归纳ღ✿◈、分析固定价合同的概念和种类可知ღ✿◈，固定价格只是在约定工程范围和风险幅度内固定ღ✿◈，不等于完全包死ღ✿◈，这需要承包人将约定范围内的风险因素折算为风险系数计算在投标报价中ღ✿◈，而对于合同约定风险范围外的工程ღ✿◈，则需要按照约定或者法定的调整方法进行调整ღ✿◈。因此ღ✿◈，司法解释的相关规定过于简单ღ✿◈，已不适应实际计价的复杂性ღ✿◈。

　　《司法解释一》第１６条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的ღ✿◈，按照约定结算工程价款”ღ✿◈，这就是“有约从约”原则ღ✿◈。依法成立的合同ღ✿◈，对当事人具有法律约束力ღ✿◈，当事人应当按照约定履行自己的义务ღ✿◈。建筑工程合同作为典型的商事合同ღ✿◈，秉承当事人意思自治至上的原则ღ✿◈，对于发承包双方采用固定价格合同的ღ✿◈，如无导致合同无效的情形ღ✿◈，应该按照约定执行ღ✿◈。在施工总承包模式下阿法兔宝官方网站ღ✿◈，固定价款合同是在发包人提供的图纸和施工标准说明基础上ღ✿◈，承包人在报价时自行计量与核价ღ✿◈。因此ღ✿◈，固定价合同本质上要求承包人应当承担报价之初的工程量核算风险和价格风险ღ✿◈。

　　工程项目体量大ღ✿◈、工期长ღ✿◈，过程中的变更无法避免ღ✿◈，尤其实践中所存在的部分“三边”工程ღ✿◈，变更的部分理应另行计价结算ღ✿◈。司法解释第２２条的本意系尊重双方意思自治ღ✿◈，对双方约定适用固定价款的承包范围内的工程造价不予鉴定ღ✿◈。双方意思自治的基础系报价之初的施工图或施工标准ღ✿◈。施工图变更所导致的工程量及造价的变化系承包人在订立合同之初不可预见的ღ✿◈，因此必然不属于双方约定的固定价款的包干范围ღ✿◈。根据《司法解释一》第１９条“当事人对工程量有争议的ღ✿◈，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认ღ✿◈。承包人能够证明发包人同意其施工ღ✿◈，但未能提供签证文件证明工程量发生的ღ✿◈，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量ღ✿◈。”那么其他证据应当包括工程变更前后的图纸及相应的施工标准说明文件ღ✿◈。增加或减少的工程量所对应的价款应该另行计算ღ✿◈，此部分结算方式有约定按照约定ღ✿◈，无约定执行《司法解释》第１６条第二款的规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化ღ✿◈，当事人对该部分工程价款不能协商一致的ღ✿◈，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”ღ✿◈。此外ღ✿◈，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在第２２条的“条文主旨”中也有明确意见ღ✿◈，“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的ღ✿◈，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时ღ✿◈，也不应导致对整个工程造价进行鉴定ღ✿◈，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款ღ✿◈。”

　　各地法院对固定价格合同的处理也都从司法实践角度作出了相关规定ღ✿◈。《浙江高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第１２条规定“建设工程施工合同采用固定总价包干方式ღ✿◈，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的ღ✿◈，有约定的按约定处理ღ✿◈。没有约定ღ✿◈，总价包干范围明确的ღ✿◈，可相应调整工程价款ღ✿◈；总价包干范围约定不明的ღ✿◈，主张调整的当事人应承担举证责任”ღ✿◈。《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第１１条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算ღ✿◈，在实际履行过程中ღ✿◈，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减ღ✿◈，当事人要求对工程价款予以调整的ღ✿◈，应当严格掌握ღ✿◈，合同对工程价款调整有约定的ღ✿◈，依照其约定ღ✿◈；没有约定或约定不明的ღ✿◈，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算ღ✿◈，无法参照约定标准结算的ღ✿◈，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算ღ✿◈。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围ღ✿◈、实际工程量增减的原因ღ✿◈、数量等事实承担举证责任”ღ✿◈。可见ღ✿◈，地方法院在审判实务中已经认识到区分固定价格合同的包干范围与变更部分工程的必要性ღ✿◈，从公平原则出发ღ✿◈，工程变更部分的计价应予调整ღ✿◈。

　　实践中基于发承包地位的悬殊往往对于风险范围界定不明确ღ✿◈，或者表述为一概由承包人承担所有风险ღ✿◈，或者任何情况下价款均不调整ღ✿◈。对此ღ✿◈，是否存在对固定价格合同进行调整是一个利益平衡问题ღ✿◈。实践中有一种较为普遍的观点ღ✿◈：建筑市场行情变化大ღ✿◈，固定价应该是签订合同当时可以预见的工程范围内以及项目工期范围内的价款固定ღ✿◈，一旦超过以上客观条件则固定价就失去了其存在的基础ღ✿◈。例如ღ✿◈，２０１７年版《建设工程施工合同》通用条款第７．３．２条规定“除专用合同条款另有约定外ღ✿◈，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起９０天内发出开工通知的ღ✿◈，承包人有权提出价格调整要求ღ✿◈，或者解除合同ღ✿◈。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期ღ✿◈，并向承包人支付合理利润ღ✿◈。”该条款基于公平原则权衡了在因发包人原因导致工程延期开工情形下ღ✿◈，此时签订固定价合同签订当时的客观基础可能已经发生变化ღ✿◈，很大程度上已经导致合同目的无法实现ღ✿◈，承包人享有价格调整的权利ღ✿◈，甚至解除合同的权利ღ✿◈。

　　《民法典》发布后ღ✿◈，司法解释所确立的情势变更原则已经正式纳入转化为情势变更条文ღ✿◈，第５３３条确立了ღ✿◈：合同成立后ღ✿◈，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的ღ✿◈、不属于商业风险的重大变化ღ✿◈，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的ღ✿◈，受不利影响的当事人可以与对方重新协商ღ✿◈；在合理期限内协商不成的ღ✿◈，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同ღ✿◈。本条系合同基础发生了无法预见的变化ღ✿◈，例如市场价格发生异常波动后合同价格予以调整的法律依据ღ✿◈，此时基于法律规则优先于法律原则ღ✿◈，适用情势变更条款比公平原则更加合适完美体育在线入口完美体育在线入口ღ✿◈。在固定价格合同订立之后ღ✿◈，发生了当事人无法预见的重大市场波动ღ✿◈，导致继续履行合同对一方显失公平的ღ✿◈，则固定价格应予以合理调整ღ✿◈。

　　在固定价格合同中ღ✿◈，若要突破双方的合同约定调整价格ღ✿◈，仍应慎用情势变更ღ✿◈，在保护守约方的原则之下ღ✿◈，应区分正常商业风险与异常价格波动ღ✿◈。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提到ღ✿◈，“商业风险属于从事商业活动的固有风险ღ✿◈，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化ღ✿◈、价格涨跌等ღ✿◈。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险ღ✿◈。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时ღ✿◈，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见ღ✿◈、风险程度是否远远超出正常人的合理预期ღ✿◈、风险是否可以防范和控制ღ✿◈、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素ღ✿◈，并结合市场的具体情况ღ✿◈，在个案中识别情势变更和商业风险ღ✿◈。”

　　那么如何界定合同价格系缔约时无法预见ღ✿◈、风险程度是否远远超出正常人的合理预期ღ✿◈、风险是否可以防范和控制ღ✿◈、交易性质是否属于通常的高风险高收益ღ✿◈。各地政府相应出台了相应的调价规定ღ✿◈，给出市场一个相对明确可参考的合理风险幅度ღ✿◈。例如２００８年９月２日北京市建委发布的《北京市关于加强建设工程施工合同中人工ღ✿◈、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》（京造定〔２００８〕４号）第二条规定“在工程施工合同中严禁强行约定承包人承担全部风险ღ✿◈。施工合同中仅明确有风险或类似语句ღ✿◈，规定承包人应当承担风险ღ✿◈，但没有具体约定范围和幅度的ღ✿◈，视为其风险范围和幅度约定不明ღ✿◈，应当按照以下办法执行并签订补充协议ღ✿◈：（一）风险范围和幅度风险范围应包括ღ✿◈：钢材ღ✿◈、木材ღ✿◈、水泥ღ✿◈、预拌混凝土ღ✿◈、钢筋混凝土预制构件ღ✿◈、沥青混凝土ღ✿◈、电线ღ✿◈、电缆等对工程造价影响较大的主要材料以及人工和机械ღ✿◈。风险幅度建议在±３％～±６％区间内考虑……”ღ✿◈。又如ღ✿◈，吉林省建设厅发布的《关于调整建设工程材料价格指导性意见的通知》ღ✿◈、上海市建筑建材业市场管理总站发布的《关于建设工程要素价格波动风险条款约定ღ✿◈、工程合同价款调整等事宜的指导意见》ღ✿◈、浙江省建设厅发布的《关于加强建设工程人工ღ✿◈、材料要素价格风险控制的指导意见》ღ✿◈、江苏省建设厅发布的《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》ღ✿◈、杭州市建设委员会发布的《关于杭州市本级财政性投资项目工程材料价格异常波动结算调整的指导性意见》ღ✿◈、山东省建设厅发布的《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》ღ✿◈、四川省造价管理总站发布的《关于材料价格风险处理意见的通知》ღ✿◈、福建省省住房和城乡建设厅发布的《关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见》ღ✿◈，上述各地政府的发布的调价文件均给出了一个风险波动的合理幅度范围ღ✿◈。

　　《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第１２条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算阿法兔宝官方网站ღ✿◈，在实际履行过程中ღ✿◈，钢材ღ✿◈、木材ღ✿◈、水泥ღ✿◈、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化完美体育在线入口ღ✿◈，超出了正常市场风险的范围阿法兔宝官方网站ღ✿◈，合同对建材价格变动风险负担有约定的阿法兔宝官方网站ღ✿◈，原则上依照其约定处理ღ✿◈；没有约定或约定不明ღ✿◈，该当事人要求调整工程价款的ღ✿◈，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持ღ✿◈；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定ღ✿◈。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的ღ✿◈，在此期间的建材差价部分工程款ღ✿◈，由过错方予以承担ღ✿◈。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第９条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的ღ✿◈，一方当事人要求按定额结算工程价款的ღ✿◈，人民法院不予支持ღ✿◈，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外ღ✿◈。”

　　由此可见ღ✿◈，各地政府的调价文件均对价格异常波动是否属于合理可预见的风险范围进行了量化ღ✿◈。当人材机的市场价格波动超过了行业认知范畴内可预见的风险范围ღ✿◈，则适用“情势变更”并无不当ღ✿◈。在全国没有统一的价格评价体系的情况下ღ✿◈，根据《司法解释一》第１６条第（二）款规定ღ✿◈，超过各地政府调价文件中的风险幅度范畴即可视为异常波动ღ✿◈，地方法院可据此界定是否调整合同价格ღ✿◈，对符合情势变更情形的价格予以打开调整系符合公平原则ღ✿◈，于法有据ღ✿◈。

　　通常约定固定价款结算的ღ✿◈，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工前提下的计价原则ღ✿◈，在工程未能全部完工情况下ღ✿◈，固定价款方式是否仍能继续适用是实践中争执较大的问题ღ✿◈。目前司法实践中ღ✿◈，对于未完工的固定价合同的结算方式存在三种模式ღ✿◈：第一阿法兔宝官方网站ღ✿◈，立足于固定价款的约定ღ✿◈，以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例ღ✿◈，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价ღ✿◈；第二ღ✿◈，完全摒弃当事人约定的固定价款方式ღ✿◈，采用定额结算的方式ღ✿◈，如最高院改判青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷ღ✿◈，最高院以（２０１４）民一终字第６９号二审民事判决书改判青海省高级人民法院以完工比例乘以固定价的方式ღ✿◈；第三ღ✿◈，已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数ღ✿◈，再以该系数乘以合同约定总价进行计价ღ✿◈。以上三种模式各有优劣ღ✿◈，第一种模式立足于双方约定的固定价款模式ღ✿◈，缺点是仅按施工图鉴定工程造价难以准确测算实际完成工程量占全部工程量的比例ღ✿◈，在工程仅完成小部分因发包人原因导致工程未完的ღ✿◈，按照该方法折算有利于发包人ღ✿◈，对守约方的承包人不公平ღ✿◈；第二种模式ღ✿◈，定额属于社会平均水平完美体育在线入口ღ✿◈，按照定额计价比较脱离了当事人订立合同当事的预期ღ✿◈，在承包人违约导致工程未完的情况下ღ✿◈，按照定额计价有利于承包人显然对发包人不平ღ✿◈；第三种模式ღ✿◈，工程造价在合同工期内并非均摊ღ✿◈，以工期确定完工比例显然脱离了实际造价组成ღ✿◈。

　　面对此类案件的疑难复杂ღ✿◈，在选取何种模式时不能一成不变ღ✿◈，除应当综合考虑案件实际履行情况外ღ✿◈，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素ღ✿◈，以此确定已完工程的价款ღ✿◈。

　　建设工程合同的固定价格合同签订时设定风险范围本身具有一定的难度ღ✿◈，在合同的实际履行过程中又会出现各种变数ღ✿◈，因此ღ✿◈，司法解释对固定价格合同的处理原则建议在原有基础上作进一步调整ღ✿◈。

　　司法解释在确立固定价结算原则同时ღ✿◈，需要留下其含义所固有的开口ღ✿◈，即对请求对建设工程整体造价进行鉴定的不予支持ღ✿◈，但是按照区分原则ღ✿◈，对于合同约定风险范围以外的按照合同约定或者法定的调整方法进行计价ღ✿◈，主要包括设计变更导致工程量的增减和约定风险外的变化ღ✿◈。订立合同当时所确定的工程范围内的固定价款ღ✿◈，是在既定的包干范围内固定ღ✿◈。虽然订立合同时的工程量还未完全精准确定ღ✿◈，但根据施工图纸是可预计的ღ✿◈，是承包人投标报价的基础ღ✿◈。工程量发生变更导致报价基础变化的ღ✿◈，则变更的部分应另行计算ღ✿◈。

　　固定价格合同只是合同约定风险范围内的固定ღ✿◈，而非绝对的包死ღ✿◈，对于合同约定范围外的风险应该按照约定或者法定的调价方式进行调价ღ✿◈，对于固定价款风险以外部分价款发生争议ღ✿◈，仍然可以借助鉴定方法辅助确定价款ღ✿◈。对此ღ✿◈，建议司法解释在原有２２条基础上增加除外规定ღ✿◈，明确规定对固定价款风险范围外的价款ღ✿◈，应由当事人协商进行相应调整ღ✿◈，协商不成应按《司法解释一》第１６条第二款“因变更导致工程量增减的ღ✿◈，有约定的按照约定处理ღ✿◈；当事人对该部分工程价款不能协商一致的可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”执行ღ✿◈。

　　对于签订合同后发生物价异常波动之情形ღ✿◈，或由于发包人原因导致工期过分拖延等订立固定价合同的客观基础已经发生变化的ღ✿◈，客观上已超过签订合同当时承包人基于行业经验可预料范围ღ✿◈，可以借鉴情势变更原则允许对合同价款进行调整ღ✿◈，尤其是签订的合同不能按时开工ღ✿◈，原已确定的固定价格计价基础发生变化ღ✿◈，使得按照固定总价结算会导致当事人利益严重失衡ღ✿◈。对此《民法典》也已作出明确规定ღ✿◈，利益权衡原则在司法解释调适时ღ✿◈，建议增加在《司法解释一》原２２条中ღ✿◈。

　　前述最高院以（２０１４）民一终字第６９号二审民事判决书改判青海省高级人民法院以完工比例乘以固定单价的方式ღ✿◈，认为在合同未完全施工完毕情况下ღ✿◈，应综合考虑案件实际履行情况并结合当事人的过错确定固定价款合同结算方式完美体育在线入口ღ✿◈，该案遂成为２０１５年１２月最高人民法院的公报案例ღ✿◈。该案的处理原则已为住建部在制定２０１７年的《建设工程造价司法鉴定规范》时所采纳ღ✿◈，建议也增加在调适后的司法解释相关条款中ღ✿◈。电缆工程ღ✿◈，完美电竞官网首页国际新闻完美电竞完美体育ღ✿◈！完美体育在线入口ღ✿◈。今日头条ღ✿◈，